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邱峰律师 邱峰,中国政法大学法学在职研究生,法学本科学历,现系江苏君相合律师事务所高级合伙人律师。在法学教育及律师执业过程中,潜心研究刑法学专业理论及刑事辩护实践工作,积累了深厚的刑法学理论基础和丰富的刑事辩护经验。执业... 详细>>

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律师姓名:邱峰律师

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侵犯知识产权罪

假冒专利罪的司法认定与处罚

一、假冒专利罪相近似的几种行为

(一)非法实施他人专利的行为

我国《专利法》第57条规定,专利侵权行为,是指在专利权有效期内,行为人未经许可,以营利为目的实施他人专利的行为。侵权人主观上的过错可以是故意,即行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为,如侵害人明知某产品为专利产品,却擅自以生产经营为目的制造该专利产品;也可以是过失,即行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为,如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已被授予专利权的发明创造相同,而使用或转让该发明创造的行为。非法实施他人专利的行为具体分为以下几种:

(1)制造专利产品的行为。不论制造者是否知道是专利产品,也不论制造者是用什么方法,只要未经许可,为生产经营目的制造了专利产品,均为专利侵权行为。这里的专利产品包括发明、实用新型和外观设计三种专利产品,制造专利产品,是指在制造产品时完整使用了他人产品专利的权利要求书请求保护的技术方案。实践中,侵权人为了逃避法律责任,一般要对他人专利产品或者方法以及专利文件加以研究,对权利要求书的某些技术特征。以所属技术领域的普通技术人员不需要经过创造性的智力劳动所能够联想到的技术手段,加以简单的替换或者变换,按照他人专利产品的形状、构造及其组合进行仿制。这种仿制他人专利产品的行为也属于变相制造他人专利产品的行为,也是非法实施他人专利的侵权行为的表现形式之一。例如,在宁波市东方机芯总厂诉江阴金铃五金制品有限公司一种“机芯奏鸣装置音板的成键方法及其设备”发明专利侵权案中,最高法院提审后认定,被告将专利中固定盲板和导向为一体的导向板这一个技术特征,分解成分别进行固定盲板和导向的防震限位板和工件拖板两个技术特征,属于以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果的等同物,对于具有机械专业知识的普通技术人员而言,无需创造性的劳动就能实现。被控侵权产品和方法落入了专利保护范围,构成专利侵权。

(2)使用发明活实用新型专利产品的行为,即侵权人知道或者应该知道该产品是未经专利权人许可制造的侵权产品,而仍然以生产经营为目的购买使用。应当注意的是,在任何情况下,使用外观设计专利侵权产品的行为均不构成侵权。

(3)销售或者许诺销售专利产品的行为,即侵权人知道或者应该知道该产品是未经专利权人许可制造的侵权产品,而仍然以生产经营为目的有偿转让专利产品所有权的行为。[page]

(4)进口专利产品的行为,即侵权人知道或者应该知道一种产品技术在我国受专利法保护,未经专利权人许可,而以生产经营为目的,在其他国家购买或者制造的相同产品并将该产品从国外进口到中国的行为。至于该专利产品是在哪个国家制造的,在该制造国是否受专利法的保护以及采用何种方式进口,都不影响侵权的认定。

(5)使用他人专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品的行为。这种行为主要是对方法专利的侵害,包括使用该专利方法,即使用受专利法保护的方法专利的行为;使用依该专利方法直接获得的产品的许诺销售行为;销售依该专利方法直接获得的产品的行为;进口依该专利方法直接获得的产品的行为。所谓使用专利方法是指采用方法专利的权利要求书中记载的技术方案,实现发明的目的和效果。只要一种特定的使用包括在权利要求的保护范围内,这种使用行为就是受专利法保护的行为。如,在北京市王码电脑总公司诉中国东南技术贸易总公司“优化五笔字型”专利侵权案中,原告“优化五笔字型”专利权利要求记载的必要技术特征之一是220个字根组成的编码体系,而被告使用的五笔字型技术是原告发明的并且已进入公有领域的199个字根组成的编码体系,比专利方案少21个字根。专利权人在专利异议复审程序中为使其申请获得专利权曾经书面答辩称,这220个字根的选取及其最终的排列组合才是本发明的精华和核心,是缺一不可的有机整体,增加、减少或者打乱这些字根,都会使得本发明成为任何人都无法实施的技术。法院根据禁止反悔原则,认定原告的“优化五笔字型”专利技术与被告在其东南汉卡中使用的五笔字型第四版技术是两个计算机汉字输入方案,二者不存在覆盖和依存关系,被告不构成专利侵权。此外,一种方法可能有多种用途,甚至有跨技术领域的用途,如果第三人把专利方法应用到其他技术领域,而且又不是近似的技术领域,在专利人的权利要求书中又未记载这种跨领域的用途,所实现的技术效果在专利说明书中也没有记载,则第三人使用该方法的行为不构成侵权。

需要注意的是,根据我国专利法的规定,专利侵权行为不但包括由行为人本身的行为所造成的直接侵权行为,而且包括行为人本身的行为并不构成对专利权的侵害,而是诱导、怂勇、教唆别人实施他人专利,从而发生侵害专利权的间接行为。常见的间接侵权行为主要表现为:行为人销售专利产品的零部件或者专门用于实施专利产品的模具,或者用于实施专利方法的机器设备;或者行为人未经专利权人授权而许可或者委托他人实施专利。同时,知识产权侵权的行为方式变化多端,法律不可能预先对各种具体侵权行为都一一作出详尽规制。人民法院通过长期的司法实践建立和完善了一系列涉及各类知识产权侵权案件的裁判原则和方法,逐步统一司法标准,保证法律适用的统一性。比如,在专利侵权判定中采用的全部技术特征原则、等同原则、禁止反悔原则和公知抗辩原则等。[page]

对于侵害专利权的行为,专利权人或者利害关系人可以就侵权行为与侵权人进行协商解决;不愿协商或者协商不成的,可以请求专利管理机关依行政程序进行处理;也可能直接向人民法院起诉。专利权的具体保护方式包括民事保护、行政保护和刑事保护三种。此外,为了有效保护专利权人的合法权益,我国《专利法》还规定了“诉前临时禁止令”。

(一)诉前禁止令

我国《专利法》第61条规定,专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。提出申请人包括专利权人和利害关系人,利害关系人主要包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的继承人等。申请人提出申请应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院递交书面申请状,并载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项并应提交相关证据和提供担保。

(二)民事保护

侵犯专利权引起纠纷的,当事人可协商解决;不愿协商或协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。人民法院经审理确认被告构成侵权时,则依法追究侵权人以下民事责任:

1.责令侵权人停止侵权行为。这种规定的目的在于防止侵权人继续进行侵权活动,避免给权利人或者利害关系人造成更大损失。一般情况下,该种方式是首先适用的一种措施。

2.责令侵权人赔偿损失。其目的在于救济专利权人或者利害关系人。依最高人民法院有关专利侵权的损害赔偿规定,应当贯彻公正原则,使专利权人或者利害关系人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。知识链接如上框

3.没收侵权人由侵权行为所得的产品。这是人民法院对侵权人采取的一种制裁措施,目的在于恢复专利权人被侵害的权利,防止侵权人继续进行侵权活动。

4.消除影响。依我国《民法通则》第118条之规定,公民、法人的专利权受到侵害的,有权要求消除影响。这一规定的目的在于恢复专利产品的信誉,消除由于专利侵权所造成的不良影响。

(三)行政保护

根据我国《专利法》第57条之规定,未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,当事人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。综上所述,我国专利行政保护的方式如下:[page]

1,责令侵权人停止侵权行为。即责令侵权人立即停止擅自制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品或使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依据专利方法直接获得的产品的行为。

2,调解。管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权损失赔偿数额进行调解,调解不成的,当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。

3,责令改正、没收违法所得、罚款。对于假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并公告,没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处5万元以下的罚款。对于以非专利新产品冒充专利新产品,以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予以公告,可以处5万元以下的罚款。

(二)冒充专利的行为

根据专利法第58条的规定,冒充专利,是指以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。对于冒充专利行为,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处5万元以下的罚款。专利局1999年《专利管理机关查处冒充专利行为规定》第2条规定,冒充专利行为是指任何单位或者个人为生产经营目的将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。对于冒充专利的表现形式,《中华人民共和国专利法实施细则》第85条规定,下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为:(一)制造或者销售标有专利标记的非专利产品;(二)专利权被宣告无效后,继续在制造或者销售的产品上标注专利标记;(三)在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术;(四)在合同中将非专利技术称为专利技术;(五)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。从上述规定可以看出,冒充专利行为有一个共同的特征,即行为人所冒用的专利号码、专利文件或者是伪造的专利号,或者是已经被驳回、视为撤回或者撤回的专利申请号.或者是无效的专利号,即所冒充的专利根本不存在,因而不发生对他人专利权的侵犯,它是对消费者的欺骗行为,是一种不正当竞争行为。冒充专利与假冒专利都是专利领域内的欺诈行为,行为人都是采取了虚构事实或者隐瞒事实真相的方法,将自己的普通产品说成是专利产品,利用专利产品的良好信誉销售自己的普通产品。两者的区别在于,假冒专利行为所假冒的专利是实际上就存在的他人有效的专利,行为侵犯了专利权人的合法权益。冒充专利行为所冒充的专利实际上是不存在的或者是无效的专利,因此,行为不会对专利权人的专利权造成侵害,它只损害消费者利益。应当注意的是,当专利权人的专利权已经终止或者被宣告无效后,仍然使用原专利标记或专利号,这种行为也不会侵犯到专利权人的专利权,这也是一种冒充专利的行为,而不是假冒专利。[page]

目前,对于是否应当将冒充专利行为犯罪化的问题在理论界存在着争议。多数学者认为:(1)从损害社会公共利益的角度看,“假冒他人专利行为”和“冒充专利行为”没有任何区别。从广义上说,假冒专利和冒充专利都是一种假冒行为,都是非法使用专利标记的行为,都侵犯了国家的专利管理制度和消费者的合法权益,都在一定程度上影响社会公众对专利的评价。二者的不同仅仅在于,假冒他人专利行为还直接侵犯了特定的专利权人的合法权益。冒充专利行为的社会危害性丝毫不逊于假冒他人专利,甚至更严重,但冒充者却不用承担更为严重的相应行政责任和刑事责任。(2)如果一定要将冒充专利行为排除在刑罚处罚之外,那么保留假冒专利罪也没有任何意义。在没有侵犯他人专利权的情况下,行为人可以选择冒充行为这种责任后果较轻的方式来同样满足其选择假冒他人专利行为才可以达到的目的,即使对于侵权产品,由于专利号本身并不能识别商品来源,行为人也可以选择冒充行为这种责任后果较轻的方式来基本满足其选择假冒他人专利行为才可以达到的目的。(3)冒充专利行为入罪可以有效解决假冒他人专利行为定罪的困惑。行为人仅冒用专利标识,故意在其未取得专利的产品上或在侵犯某人专利权的产品加上“中国专利”字样,还不能构成假冒他人专利,必须是给其产品上标注如“ZL********.*”的专利号,而这一专利号必须是符合国家知识产权局专利号编排规律,并且有一个还在保护期限内的专利权与之对应,才符合假冒他人专利的客观表现。冒充专利与假冒专利的最大区别在于,并不存在一个现实有效的与之相对应的专利权,冒充专利行为中的“专利”是虚构的专利,而假冒他人专利行为中的“专利”是现实存在的专利。刑事司法实践中,行为人虚构的专利号与专利权人的专利号巧合,从刑事诉讼运用证据证明待证事实须达到确然性高度的证明标准上来说,很难从该行为客观表现上认定其有故意假冒他人专利的主观心理。按照“疑罪从无”原则,被告人可以很方便地提出主观上没有假冒他人专利故意的抗辩,从而难以对被告人定罪。这样,假冒专利罪实际打击的犯罪行为的范围将大大受限。冒充专利行为入罪,也可以解决专利权被宣告无效后,假冒他人专利行为的性质认定问题。(4)世界范围内大多数国家刑事立法对冒充专利和假冒他人专利行为并未区别对待。专利标记的主要功能是可以将专利产品与非专利产品区别开来。一项发明创造获得专利权,表明该产品科技含量高或外观美观,在市场上可能会给购买者以信心,更容易获得购买者的认可。使用他人专利标记或以非专利产品冒充专利产品,在客观上会导致误导购买者,或欺骗购买者,所以,多数国家对这两种行为都规定了刑事责任。因此,基于主要对国家的专利管理制度和消费者合法权益的保护,应当将严重的假冒他人专利行为和冒充专利行为都作为犯罪的客观表现,统一规定相应的刑事责任。[①]当然,这属于刑事立法完善的问题,我们将在专门章节予以讨论。目前,只能按照罪行法定的原则,对冒充专利的行为不得以犯罪论处。[page]

(三)冒名骗取专利权的行为

采用欺骗手段在专利管理机关登记,冒名骗取专利权的行为,与假冒他人专利行为有着本质的不同。假冒他人专利侵犯的是他人的合法专利权,一项发明创造在被专利管理机关确认为专利之前,是不存在被假冒的问题的。采用欺骗手段在专利管理机关登记,骗取专利权的行为,只妨碍了专利管理制度,扰乱了管理秩序,但并没有侵犯他人的专利权。对于此类行为,有些国家是规定为犯罪的。但是,由于我国刑法对上述行为都没有规定为犯罪,因此,不能类推以假冒专利罪论处。[②]

(四)行为人实施专利侵权行为的同时又假冒他人专利的情形

假冒专利侵犯的是他人的专利标记权,而专利侵权侵犯的是他人的专利实施权,表现为未经他人许可而实施其专利。对于行为人实施专利侵权行为的同时又假冒他人专利的情形,有三种不同的看法:一种观点认为,构成假冒专利,以有关产品确系侵犯他人专利权的产品为前提,如果产品不构成侵权,则不成立犯罪。[③]依据这种看法,用自己的技术生产出产品,然后在产品的包装上贴上他人的专利标识、专利号,则不构成假冒专利罪。第二种观点认为,这种情形属于假冒专利与专利侵权的竞合,而这种竞合已经使得“假冒”名不符实,即行为人的行为演化成一种单纯的专利侵权行为;非法实施他人专利并使用他人专利的行为不具有假冒的内涵,因此不能以犯罪论处。[④]第三种观点认为,假冒专利是用自己的非专利产品去冒充他人的专利产品;禁止假冒专利的目的,在于防止那种通过使人们把普通商品看成专利产品,使自己在交易上取得有利地位的不正当竞争行为。在侵权产品上标注他人的专利号,不属于假冒他人专利的行为。[⑤]

我们认为,无论行为人是否盗用他人的专利技术,其在产品或者产品的包装上标注他人的专利号和专利标记,将自己的非专利产品谎称为他人专利,本身已经侵犯了他人专利权中的标记权和国家的专利权保护制度,应当属于假冒专利行为。同时,对于行为同时侵犯专利权的行为应作为两个不同行为分别处理。行为人实施了专利侵权行为,又在侵权产品、包装或者产品说明书等上面标注他人的专利标记或专利号的,行为人实际上实施了两个独立的行为,即专利侵权行为和假冒他人专利行为,由于专利侵权行为在我国刑法中不构成犯罪,只能提起民事诉讼,而对于假冒他人专利行为情节严重的,应当以假冒专利罪追究刑事责任。有学者认为,对于专利侵权行为而使专利权人所遭受的损失,只能通过提起附带民事诉讼的方式,对专利权人予以赔偿。[⑥]但我们认为,根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释[2000]47号)第二条规定,被害人因犯罪行为遭受的物质损失,是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。专利侵权行为不是犯罪行为,因此给专利权人造成的损失并不必然是假冒专利行为侵害的结果,不应当通过刑事附带民事诉讼的方式,只能另行提起民事诉讼,而且这一做法,又可以避免专利侵权民事诉讼和假冒专利刑事诉讼在案件级别管辖上的矛盾。[page]

(四)假冒专利行为的间接行为

所谓假冒专利行为的间接性为,是指行为人本身的行为并不构成对假冒专利和对专利权的侵害,但是为假冒专利行为提供了某种帮助。如伪造或者擅自制造他人专利标记、提供或者销售专利产品(或类似产品)的零部件、故意销售伪造或者擅自制造的他人专利标记、行为人销售假冒他人专利的产品等。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定,明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。因此,一般情况下,对假冒专利行为的间接行为人应当构成假冒专利犯罪共犯。但是,在司法实践中,由于假冒专利罪存在一些具体情况,必须坚持具体情况具体分析,特别是要注意以下几个问题。

其一,行为人事前没有与他人通谋,明知是假冒专利的产品而进行销售,不构成假冒专利罪。

其二,行为人为假冒他人专利,非法制造他人专利号、专利标志,或假冒他人专利后又将假冒他人专利的产品销售,前者是假冒专利罪的预备行为,后者是假冒专利罪的当然后果,两种行为都被假冒专利罪吸收,只定假冒专利罪。

其三,几个人分工负责,有的非法制造专利号、专利标志,有的假冒他人专利,有的负责销售假冒专利产品,这属于假冒专利罪的共同犯罪,应按照个人在共同犯罪中所起的作用处罚,一般地,非法制造专利号、专利标志者或销售假冒专利产品的人属于帮助犯,按从犯的处罚原则处理。

专利权无效后对先前假冒他人专利行为的定性问题。

假冒专利罪以和有效的专利的存在为前提。如果行为人非法使用的专利号码、专利证书并没有合法有效的专利权的存在,那么行为人的行为就不构成犯罪。因此,如果由于专利权已过保护期限,或者专利权人已经主动放弃自己的专利权,或者由于专利权人未缴纳年费,其专利权已经失去效力,即使行为人有冒充他人专利的故意,也不能以假冒专利罪论处。

一个值得研究的问题是,对于假冒他人专利,但该专利随后由专利复审委员会宣告无效的情形,应当如何处理。根据《专利法》第45条之规定,“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”该法第47条同时规定,“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”这种情况下,专利权一旦被宣告无效,则本属假冒他人专利的行为也就自然转化成了冒充专利行为,[⑦]那么是否还应当追究行为人的刑事责任呢?我们认为,因无效宣告程序的存在,会导致专利权人的专利权一直处于不稳定的状态,刑法保护一个很有可能被宣告无效的权利,可能面临实体认定在事后发生错误的风险。而且是否提起及何时提起无效宣告程序,很可能会成为假冒行为人对抗刑罚的策略。因此,假冒他人专利行为中与之对应的他人专利权如果在假冒行为发生后被宣告无效,对于行为人而言,可以考虑构成对象不能犯的未遂。所谓对象不能犯的未遂,是指由于行为人的错误认识,使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内,或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂,只能未遂。行为人在实施假冒他人专利行为时,主观上有侵犯他人专利权的故意,客观上实施了侵犯当时有效存在的他人专利标记权的行为,由于行为发生后该专利被宣告无效而致权利自始即不存在,是由于行为人的认识错误才使得该犯罪不能达成既遂,如果情节严重的,可以认定为故意犯罪未遂,比照既遂从轻或减轻处罚。[⑧]但是,参照《专利法》第47条第2款之规定,[⑨]对于已经由人民法院判决并执行的案件,宣告专利权无效的决定应当不具有追溯力。[page]

二、假冒专利罪与相关罪的界限

(一)本罪与假冒注册商标罪的界限

两个罪的界限还是比较明确的。第一、两个罪侵犯的客体和对象不同。假冒注册商标罪侵犯的直接客体是商标注册人的注册商标专用权,犯罪对象是他人的注册商标;假冒专利罪侵犯的直接客体是专利权人的专利标记权,对象是受专利法保护的专利号以及其他专利文件。第二、两个罪的客观行为不同。假冒注册商标罪表现为行为人未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为;假冒专利罪表现为行为人以非专利产品假冒他人的专利产品,或者以非专利方法假冒他人的专利方法的行为。但当行为人在同一商品上既假冒他人的注册商标,又假冒他人的专利,一个假冒行为侵犯了两个对象,属于想象竞合犯,应当按照“从一重处断”的原则处理。

(二)本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限

生产伪劣商品罪是刑法分则第三章第一节规定之罪,是指生产者故意生产、销售各种伪劣商品,情节严重的行为。刑法分则从第140条至150条共11个条文,规定了9个罪名。这些罪名是:生产伪劣产品罪(第140条),生产假药罪(第141条),生产劣药罪(第142条),生产不符合卫生标准的食品罪(第143条),生产有毒、有害食品罪(第144条),生产不符合标准的医用器材罪(第145条),生产不符合安全标准的产品罪(第146条),生产伪劣农药、兽药、化肥、种子罪(第147条)和生产不符合卫生标准的化妆品罪(第148条)。从这9个罪名之间的关系来看,后8个罪名属于以特定的商品为犯罪对象的犯罪,与生产、销售伪劣产品罪形成法条竞合关系。下面我们以生产、销售伪劣产品罪为例,分析其与假冒注册商标罪的界限。对于其他8个罪名涉及其他质量管理规范以及刑法中有特殊规定的,当特别论处。

在司法实践中,生产、销售伪劣商品罪可能与假冒专利罪交织在一起,伪劣产品往往冒用他人专利号码,以达到顺利售出的目的,假冒专利的商品不符合国家质量管理规定,这就很容易造成它们之间界限的混淆,有必要加以区分。在司法实践中,一般应注意从以下几个方面进行认定和适用:

首先,两罪最大的区别在于犯罪对象的不同。生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是伪劣产品,这是就产品质量来讲的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,生产伪劣产品罪的具体犯罪对象包括以下四种:1.掺杂、掺假的,即产品中掺人杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的;2.以假充真的,即不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品;3.以次充好的,即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的;4.其他不合格产品,即不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。假冒专利罪的犯罪对象是他人的专利号以及其他专利文件,从性质上讲,它可能存在两种情况:一是该产品本身就是伪劣产品;二是该产品在性能上是合格的,没有质量问题。可见,“假冒”是针对专利标记权而言的,并不必然是“伪劣”的。因此,如果行为人所生产的产品并非伪劣产品,而只是假冒了专利标记号码的产品,则只能认定为假冒专利罪。[page]

其次,当生产、销售伪劣产品罪与假冒专利罪交织(即二者的犯罪对象均是伪劣产品)时的处理。对于这种情形,多数学者认为属于牵连犯;[⑩]有的观点认为,应当数罪并罚[11];有的观点认为属于法条竟合现象,应当按照重法优于轻法的原则选择生产、销售伪劣产品罪的刑法条文去惩治;[12]还有观点认为属于想象竞合犯;[13]有的学者则认为应当区别情况具体分析,可能构成牵连犯,也可能构成想象竞合犯。[14]我们同意最后一种意见。

这里应当区分两种情况。第一,生产、销售伪劣产品行为与假冒专利行为表现为同一个行为过程。在这种情况下,生产行为与假冒专利的行为紧密相连,生产行为的完成要求假冒专利也要完成,即假冒专利的行为往往是生产伪劣产品行为中不可分割的部分,实践中很难分清生产行为和假冒行为,比如有些商品上面可以直接印制、镌刻、雕刻专利标记,如果不假冒专利的话,就不可能完成生产,而且假冒专利就是在加工、包装时进行的,这样就无法把假冒行为从生产行为中分离出来。在这样的情况下,实际上只有一个完整的生产行为存在这种行为既属于想象竞合犯,又称为想象并合犯或想象的数罪,即一个犯罪行为触犯数个罪名的情形。想象竞合犯因为一行为而触犯数罪名,在外观上来看,造成两个犯罪结果,具有数罪的特征。但由于想象竞合犯只有一行为,若对其此数罪论,则势必违反禁止重复评价的原则。因此,在刑法理论上对想象竞合犯实行从一重处断的原则。第二,行为生产他人专利标志、包装,随后又用以生产伪劣产品的。在这种情况下,生产、销售伪劣产品行为与假冒专利的行为之间存在着目的行为和手段行为的关系,构成理论上的牵连犯。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。由于牵连犯是行为人以犯一罪为目的的主观意思而实施数个犯罪行为,在客观上,独立成罪的各行为,彼此为犯一罪而密切的联系在一起,因此,牵连犯触犯了数罪名,但并不是实质数罪。按照刑法理论,对牵连犯应当按照“从一重罪处断”的原则处罚,即采取吸收主义,按数罪中的重罪论罪并处以重罪之刑,轻罪被重罪吸收。[15]

当然,无论是牵连犯还是想象竞合犯,对于行为人的行为既构成假冒专利罪,又构成生产伪劣产品罪的情形,都适用“从一重罪处断”的原则。但须注意的是,这里的“重罪”的确定不能仅比较两种犯罪的最高法定刑,而应根据该行为所符合的某一量刑幅度内的法定刑进行比较。

(三)假冒专利罪与损害商业信誉、商品声誉罪的界限[page]

根据刑法第221条的规定,损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

假冒专利罪与损害商业信誉、商品声誉罪的区别在于:1.犯罪客体不同。假冒专利罪侵害的客体是国家专利保护制度和他人的专利标记权;损害商业信誉、商品声誉罪的客体是商业信誉、商品声誉。虽然专利标记代表着不同的质量和品质,但是其余商业信誉和商品声誉本身还是存在着明显的差别。商誉是抽象的、无形的,其中商业信誉,是指经营者在商业活动中的信用程度和名誉,包括社会公众对该经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力等方面的积极评价;商品声誉,是指企业投放市场的商品在质量、品牌、风格等方面的可信赖程度和知名度。2.犯罪客观方面表现不同。尽管假冒专利行为在客观上对他人的商业信誉、商品声誉造成了损害,但这种损害是间接的。损害商业信誉、商品声誉罪的行为是捏造,并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉。这里的捏造,是指凭空编造、散布,是指以各种方式在公众中宣传、扩散其捏造的虚假事实。3.犯罪主观方面不同。一般情况下,假冒专利罪行为人的目的在于借消费者对专利商品的信赖来牟取不法利益,对他人商誉的损害并不是行为人所希望和追求的,而表现为一种放任的心理态度。而损害商业信誉、商品声誉罪行为人在主观上表现为直接故意,明知是损害商业信誉、商品声誉的行为而有意实施的主观心理状态。

当然,我们并不排除假冒专利的行为人主观目的上并非为了牟利,而是为了损害他人的商业信誉或者商品声誉。这种情况属于牵连犯。行为人生产、销售假冒专利产品是手段行为,损害他人的商誉是目的行为,即存在手段行为与目的行为的牵连关系。例如,行为人甲和行为人乙分别是某市两个私营企业的董事长,且两个企业都是生产饮食的工厂。由于甲在管理方面有方,招聘了一些有专长的技术人员和管理人员,其产品畅销市场,具有良好的经营效益产品信誉。而乙只潜心于赚钱,不提高经营管理水平、产品质量和信誉,在制作过程中偷工减料,掺杂使假,造成其产品销售量大幅下降,商品大量堆压。甲的技术人员研制出了一种新型碳酸饮料,取名“苏卡”,并向专利局申请了产品专利。在获得专利后,该厂即先小批量投放市场而试销,证明市场反映极佳,进而“苏卡”饮料供不应求。乙认为是甲挤占了自己的市场,遂起报复的念头。乙到市场上买了一箱“苏卡”饮料,交给乙厂技术人员研究仿制。并到为甲厂生产包装的工厂出高价买回一大批包装。仿造了5000箱共计120000瓶饮料,并在包装上标明“苏卡”及甲厂所获取的专利号,然后以低价售给一些批发商和零售点,非法经营额近25万元,从中获利10余万元,使假冒的“苏卡”饮料迅速抢占了该市的市场。而且因为其质量低于国家标准,口感也不好,消费者纷纷投诉,导致甲厂的真“苏卡”饮料销售额猛跌,严重影响了“苏卡”饮料专利权人甲的名誉。某市法院经审理认为,乙厂出于报复的目的。假冒他人专利产品,构成假冒专利罪。根据刑法第216条、第220条规定,判处乙厂罚金30万元;判处某乙有期徒刑1年,缓刑1年。[16][page]

三、假冒专利罪的处罚与赔偿

根据最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定,假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于“情节严重”:非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;其他情节严重的情形。

在适用上述规定时,应注意以下三个问题:

一是关于罚金刑的适用。第一,罚金刑的适用形式。对侵犯著作权的犯罪情节较轻的,可以单处罚金刑;对于犯罪情节较重的,则是在判处自由刑的前提下,再并处罚金刑。根据最高人民法院2000年颁发的《关于适用财产刑若干问题的规定》第4条,犯罪情节较轻,适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的可以依法单处罚金:(1)偶犯或者初犯;(2)自首或者有立功表现的;(3)犯罪时不满18周岁的;(4)犯罪预备、中止或者未遂的;(5)被胁迫参加犯罪的;(6)全部退赃并有悔罪表现的;(7)其他可以依法单处罚金的情形。第二,罚金刑的数额标准。[17]《最高人大法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定:对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得.非法经营数额.给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。第三,罚金刑的执行方式。根据最高人民法院2000年颁发的《关于适用财产刑若干问题的规定》,人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的,可以在案件审理过程中,决定扣押或者冻结被告人的财产。自判决指定的期限届满第2日起,人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的,应当强制其缴纳。对于隐藏、转移、变卖、损毁已被扣押、冻结财产情节严重的,依照刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的规定,追究刑事责任。

二是关于缓刑。最高人大法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第3条同时规定:侵犯知识产权犯罪.符合刑法规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下列情形之一的,一般不适用缓刑:(一)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;(二)不具有悔罪表现的;(三)拒不交出违法所得的;(四)其他不宜适用缓刑的情形。

三是关于犯罪工具和财物的没收处理。根据刑法第64条的规定,对犯罪分子的违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。[page]

四是关于单位犯罪的情形。根据刑法第220条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第213条的规定处罚。最高人大法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》[18]之规定,单位实施侵犯著作权行为的,适用个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

五是附带民事诉讼的赔偿。根据有关民事司法解释,专利侵权的损失赔偿额应当采用以下计算方法:(1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。具体计算方法为:因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降,其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积,即为专利权人的实际经济损失。(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。具体计算方法为:侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积,即为侵权人所得的全部利润。(3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法,人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的,只要公平合理,人民法院可予准许。


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