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邱峰律师 邱峰,中国政法大学法学在职研究生,法学本科学历,现系江苏君相合律师事务所高级合伙人律师。在法学教育及律师执业过程中,潜心研究刑法学专业理论及刑事辩护实践工作,积累了深厚的刑法学理论基础和丰富的刑事辩护经验。执业... 详细>>

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律师姓名:邱峰律师

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职务犯罪

走向职权化——职务犯罪预防的发展方向

检察机关预防职务犯罪工作的非职权化已经制约了预防工作向深层次发展,检察机关开展预防职务犯罪工作应当有相应的权力作保障。预防职权化必须以预防立法化为前提,规定预防权的各项权能。检察预防权作为一种国家权力如果运用不当,也存在异化可能,同样需要监督与制约。

一、问题的提出

检察机关开展预防职务犯罪工作已经多年,预防工作作为“标本兼治,从源头上治理职务犯罪”的反腐败手段已经成为与职务犯罪侦查并驾齐驱的工作。随着反腐败斗争的深入开展,预防工作的重要性已被党和国家提高到前所未有的高度,在检察机关内部也将预防工作视作检察工作“新的增长点”。然而在检察机关的这项崇高使命的背后,却存在着这样一个与这个崇高使命极不相适应的事实:承担着预防职务犯罪主要任务的检察机关却没有开展预防工作所必须具有的相应法定职权。

那么,检察机关开展预防职务犯罪工作,要不要相关的权力作为工作实施的保障呢?

任何一项国家权力的设置与否,取决于国家维护统治秩序和管理社会公共事务的客观需要,取决于完成特定时期的政治或经济等任务的需要。鉴于职务犯罪的呈蔓延之势,危及党和国家的生死存亡。预防职务犯罪作为当前反腐败工作的重要组成部分,已经成为当前我国检察机关的重要政治任务。但是,现有的以道德教化为本,以预防措施的非强制性为原则的预防理念已经明显滞后于预防职务犯罪发展的客观需要。这种预防工作方式的特征突出表现为非职权化,即检察机关在开展的预防工作没有相应的国家权力作保障。如何解决检察机关预防职权化问题(即将开展预防职务犯罪通过法律规定为检察机关的法定职权,并赋予检察机关开展预防工作所必须的广泛的权能)已经成为预防职务犯罪理论无可回避的课题。

二、检察机关预防职务犯罪工作的非职权化现状及其局限

在没有相应权力作保障的情况下,检察机关得以在各国家机关、人民团体、国有企事业单位推动预防职务犯罪工作主要依靠的是检察机关作为职务犯罪的侦查机关在长期的打击职务犯罪过程中所确立的威信。当然这种威信在预防工作中肯定会起到一定作用,尤其是在进行特定的个案预防的情况下。然而在没有相应的国家权力作保障的情况下,这种威信是否能保证其持久、普遍的影响力,就非常值得怀疑了。在这种主要靠威信来维持的非职权化的预防职务犯罪活动具有的特征是:1、以道德教化为核心。2、预防措施的非强制性。3、救济手段的缺乏性。非职权化的预防工作方式不可避免地存在着诸多先天不足,首先表现为预防措施的单一性。检察机关在开展的预防职务犯罪活动中,主要把重心和主要精力放在教育公职人员应当知法守法等道德教化措施上,如进行法制宣传和法律咨询、开展警示教育、表彰先进事迹等。而事实证明,道德教化措施在蔓延的职务犯罪面前是极其苍白无力,因为对于一个充满着欲利的现实人来说,违反道德所要承受的社会成本是极低的,简直可以忽略不记。预防职务犯罪作为一种对职务犯罪进行综合治理的工作,应当采用政治、经济、文化、法律等多方面的措施,这就客观地要求赋予检察机关采取各种措施的广泛权力。手段的单一性使预防工作只能停留在浅层面上,无法向更深层次发展。其次表现为预防手段的软弱无力性。检察机关到有关单位开展预防工作及采取的预防措施均以有关单位的自愿接受或者非强制性为原则。然而,由于预防活动往往会触及那些有作奸犯科倾向者的期待利益或已经作案但尚未被发现者的既得利益,检察机关开展的预防工作必然不会受到他们(尤其是他们中手握重权的人)的欢迎。如在工程建设预防中,由于检察机关的介入其中,很可能就使发包方的有关人员失去在工程发包中捞取好处的机会。因此,他们对检察机关前去搞预防往往是表面上欢迎,而内心是极不乐意的,于是会本能地不配合检察机关的工作,甚至进行明里暗里的反对和抵制,对检察机关采取的预防措施进行消极应付。在这种情况下,检察机关却无力采取救济措施,以致对执行预防措施不力者无权纠正,对敷衍塞责者无权督办。这样,检察机关开展的预防活动所取得的实效就大打折扣。例如,检察机关发送检察建议要求有关单位及时回复或整改,如果接受建议的单位拒绝回复、拒绝或消极整改;检察机关在工程预防中监督工程双方签定的廉政合同,如果得不到遵守等情况下,检察机关似乎很难有多少有效救济手段。[page]

总之,检察机关预防工作的非职权化现状已经制约了预防工作的向前发展。大量的事实表明,检察机关开展预防工作需要相应的国家强制性权力作保障。逐步走向职权化已成了预防工作纵深发展的客观上需要。

三、检察机关预防职务犯罪职权化的现实意义

(一)预防职务犯罪职权化将加大检察机关进行预防职务犯罪工作力度和增强预防工作的实效。

首先,预防职权化会使检察机关获得采取各种强有力预防措施的权力。如果预防职务犯罪职权化,法律必将赋予检察机关对可采取那些强有力的预防措施的广泛权力,并对预防单位不执行或执行不力的情况下进行处理的权力。如检察机关可以审查有关单位正在制定政策法规,并提出自己的意见;在有关单位作出重大决策时检察机关可以派人列席会议并发表意见;对屡屡发生职务犯罪的单位进行检查等。其次,预防职权化将使检察机关对预防单位产生较强的约束力。为权力行使的对象设置相应的义务及不履行该义务所要承担的法律后果,是任何一种国家权力得以实现的重要方面。设置检察机关预防权的法律必然为各国家机关、国有企事业单位和人民团体及其工作人员规定相应的配合检察机关预防工作而作出一定行为的义务和不履行这些法律义务所要承担的相应法律责任。这样,在非职权化状态下不配合检察机关预防工作的情况就会大为改观。再次,检察机关将会享有当预防措施的不到实现时的救济手段。例如,被检察机关建议整改的单位拒绝整改或消极整改而屡屡发生职务犯罪时,检察机关有权会同其上级主管部门进驻该单位监督其整改。对不履行预防责任的有关人员,检察机关可以要求监察部门或其上级主管部门进行处罚,并在规定的期限内回复检察机关。总之,预防职权化必将加大检察机关进行预防工作的力度,增强预防工作的实效,推动预防工作深入开展。

(二)预防职权化将加大检察机关预防职务犯罪的责任,促使检察机关对预防工作倾注更多的投入。

预防职权具有国家权力的一般特征。检察机关的预防职权应当具有双重内涵,它不仅是检察机关的一项权力,而且也将成为检察机关的一项义不容辞的职责。作为权力可以放弃,但作为职责就必须充分、正确的履行,否则就是失职。这样,预防职权化将会加大检察机关在预防职务犯罪中的责任,从而促使检察机关加大在预防职务犯罪方面的人力、物力和智力等方面的投入,以前所未有的责任心开展预防职务犯罪工作。

(三)预防工作的职权化将预防职务犯罪工作纳入了检察机关法律监督的范围

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检察机关是我国宪法所确认的法律监督机关,但作为法律监督机关的检察机关所从事的预防职务犯罪工作就一定属于法律监督的范畴吗?对此,理论界和检察实务界尚无统一的认识。但多数人认为,检察机关的预防工作应当属于法律监督的范畴。笔者认为,对这个问题应当作具体的分析。作为我国国家权力种类的法律监督至少应具备两个特征:一、进行法律监督肯定是一种行使国家权力的体现,具有不同程度的强制性,监督主体对被监督的对象具有不同程度的支配或约束的权力。二、通过一定的活动督促国家机关及国家工作人员遵守包括刑法在内的法律。非职权化的预防工作具备了法律监督的部分特征,与法律监督中的职务犯罪监督具有相同的目的,即有效地遏制职务犯罪,保证刑事法律中关于职务犯罪条款的规定得到普遍遵守。但是,由于在非职权化背景下的检察机关预防职务犯罪工作是道德教化为核心内容的、不具有约束力和强制力的预防活动。检察机关开展的这些活动不具备行使国家权力的行为即职权行为的特征。因此,非职权化的预防工作不应当属于检察机关行使法律监督权的行为。

而只有当检察机关预防职务犯罪走向职权化,预防工作才具备了法律监督的全部特征。因为,职权化的预防工作将真正成为检察机关代表国家行使职权的活动。职权化的预防工作与检察机关的职务犯罪侦查一样,成为了法律监督中的职务犯罪监督的两大组成部分,职务犯罪预防是事先的职务犯罪监督,职务犯罪侦查则是事后的职务犯罪监督。

四、预防职务犯罪职权化的前提是预防职务犯罪立法化

根据基本的法理,作为私权,法律没有禁止的,公民可以行使;而作为公权,法律没有赋予的,国家机关不能行使。但在现行法律规范中无论是检察院组织法、刑事诉讼法还是其他法律法规等都没有规定检察机关预防职务犯罪的职权设置和相应程序,而且检察机关现有职权范围无法将预防职务犯罪作为一项法定职权囊括其中。预防工作的依据只是一些政策性规定,而且这些政策的表述又很原则,缺乏可操作性,无法给预防工作的职权化提供依据。任何一项没有法律为依据的权力是不存在的,只能是无本之木、无源之水。预防职务犯罪若要被设置为一项检察机关代表国家行使的公权,也必须有相应的法律规定作为依据或渊源。我们需要用法律的形式明确规定作为行使预防职权主体的检察机关在预防职务犯罪中的法律地位、法定职权的范围和行使职权的具体运作程序、权力的救济方式、失职的法律后果,以及对预防职权的监督和制约途径。

检察机关预防职务犯罪职权的设置途径主要有以下几种,第一种是由最高立法机关制定全国性的《预防职务犯罪法》,明确规定检察机关具有预防职务犯罪的职权,同时对预防职务犯罪工作的原则、内容、措施及法律责任等有关问题进行具体详尽的规定,使预防工作规范化、法律化。第二种途径是在现行刑事诉讼法中增加“预防职务犯罪”一章,专门规定预防职务犯罪的工作程序、原则、措施等内容,作为与查办职务犯罪并行的一个程序。第三种途径是可由各省、自治区、直辖市人大常委会结合当地预防职务犯罪的工作实际,制定出适用于当地预防职务犯罪工作的地方性法规,待时机成熟再提交全国人大立法。各地方性预防工作法规应当就预防职务犯罪工作的目标、原则、内容、措施及法律责任作出明确规定。[page]

值得我们欢欣鼓舞的是,安徽、四川、无锡等部分省市已经迈开了预防职务犯罪法制化的步伐,制定出预防职务犯罪的地方性法规,为将检察机关预防工作职权化作了大胆、有益的尝试。目前全国性的预防职务犯罪法律在人大代表和专家学者的推动下正在酝酿之中。随着全国性的预防职务犯罪法的诞生,必将为我国检察机关预防职务犯罪工作职权化奠定法制基础。

五、检察机关预防职权应当包括的主要内容

结合现在检察机关开展预防职务犯罪工作的实际和已经出台的地方预防立法,检察机关预防职务犯罪的职权应当包括以下几个方面的内容。

1、咨询审查权

是指国家机关和有关部门在制定经济、社会、文化发展等方面的政策,出台重大改革措施,制定法律、法规和规章时,检察机关可以从预防职务犯罪方面对其进行审查,避免发生职务犯罪的漏洞。有关单位也有义务主动征求检察机关的意见。

2、检查权

预防中的检查权,是指检察机关有权对有关单位开展预防职务犯罪的情况进行检查、询问、调阅有关文件、资料的权利。有权对经常发生职务犯罪的单位进行检查或协同监察、审计和上级主管部门对该单位进行检查并督促其整改。被查的单位应当予以配合。

3、整改建议权

即对有管理漏洞、预防措施不力、存在职务犯罪隐患的单位,有权发出限期整改的检察建议,相关单位必须采取预防措施,并在规定的时间内将整改情况答复检察机关。

4、纠正违法权

检察机关在打击或预防职务犯罪工作中,发现对方单位存在违法情形,为杜绝职务犯罪,依法向其提出并要求纠正。接受单位应向检察机关及时回复执行情况,否则应承担相应的法律责任,检察机关应监督执行。

5、移送处罚权

鉴于检察权的程序性特征,检察机关不可能拥有任何实体处分的权力,包括对人和对事的实体处分权。因此检察机关在预防职务犯罪活动中,对不履行预防职务犯罪职责、不接受预防职务犯罪建议以致发生职务犯罪的,不能直接给予处分,但有权提请纪检监察部门或该单位上级主管部门对责任人给予处罚,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

6、组织协调权

预防职务犯罪工作是一项有社会各方面都要广泛参与的综合治理的工作,非检察机关一家力量所能及,需要调动全社会力量来共同谋划、共同治理,检察机关因查办职务犯罪的特殊职能,在其中起到组织协调的作用。这主要体现为组建与各行业部门共同开展预防职务犯罪的社会网络,召集联席会议,指导各单位开展预防职务犯罪工作等。[page]

六、对检察机关预防职权的监督与制约

在我们预见到预防职权化给预防工作将产生积极意义的同时,我们也应当清醒的认识到职权化可能产生的负面影响。任何一种权力如果没有受到监督或运用不当,都可能对社会公益产生破坏性,甚至产生腐败。检察预防权作为一种公权也不例外,如果缺乏有效的监督与制约,同样可能发生异化。一旦预防被作为一种职权,通过制定相关法规规章、配置特定机构和人员等授权委托进行规范之后,预防工作就必然存在渎职问题和利用预防权谋取部门或个人利益的违法犯罪问题。因为在有权力运行的地方,就可能出现权力的拥有者不履行或不正确履行职责,及以权谋私的情况。例如,应当知道预防单位具有制度性的明显漏洞,而容易诱发职务犯罪的情况而听之认之,不采取相应措施,以致发生职务犯罪;检察机关在“皇粮”明显不够的现实条件下,很难抵制作为预防对象的单位别有用心的“赞助”或主动向预防单位谋取利益;在重大工程项目预防中利用预防权干预工程的发包,为自己或他人谋取利益,等等。这样就会使试图承担职务犯罪预防重任的检察官们,很难摆脱渎职的非议甚至更严重罪责的追究。因此,在预防职权化后怎样保证预防权的正确行使将成为一个应当引起我们注意的问题。

鉴于在预防职权化背景下,为了防止预防人员渎职和其他职务违法犯罪的发生,加强对预防权的监督制约就显得非常必要。为此,首先检察机关应当加强预防职务犯罪的队伍建设,为预防职务犯罪工作部门配备政治素质较好的工作人员,其次,应当制定严明的预防工作纪律,建立严格的责任追究制。为此,各级检察机关的关于预防职务犯罪的规范性文件中都禁止预防工作人员借预防之名,行利益驱动之实。要求检察人员在有关单位开展预防工作时,作到帮忙而不添乱,尽职而不越权。最高人民检察院对预防工作也作出了禁止性规定,“不准借口预防干预有关部门、单位的正常管理活动;不准利用预防掩盖有关部门、单位存在的问题或者包庇违法犯罪活动;不准干预市场经济主体自主的经济行为;不准利用开展预防谋取个人和单位私利”。再次,检察机关预防职务犯罪活动应当自觉接受各单位和广大人民群众的监督。对预防工作人员违反预防纪律,侵犯单位和个人合法权益时,单位和个人可以向检察机关或有关部门控告、举报。


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